境外非政府组织管理法的近期发展：境外非政府组织在华活动的最新监管框架及挑战
03/08/2017Jerald A. Jacobs, David A. Livdahl, 蔡文骏(Wenjun Cai), 李慧媛(Lisa Li)
摘要
新的境外非政府组织境内活动管理法开启了监管境外非政府组织在华活动的新时代。
境外非政府组织、境内非政府组织、跨国公司的企业社会责任部门以及其他与境外非政府组织在华开展合作的主体都将受到影响。
2016年4月28日，全国人民代表大会常务委员会通过了《境外非政府组织境内活动管理法》（简称“《境外NGO管理法》”）。该法规定了境外非政府组织在中国开展活动的基本原则以及一般的行政管理框架。特别是，该法要求在中国开展活动的境外非政府组织在公安部及其地方公安机关（也即《境外NGO管理法》的执法部门）登记注册代表机构或者进行临时活动备案。2016年11月28日和12月20日，公安部在其网站上公布了《境外非政府组织代表机构登记和临时活动备案办事指南》 （简称“《办事指南》 ”）以及《境外非政府组织在中国境内活动领域和项目目录、业务主管单位名录（2017）》（简称“《活动领域和主管单位目录》”）。虽然新法为境外非政府组织在华活动建立了新的法律监管框架，在该法执行中仍然产生了一系列实践问题，值得各境外非政府组织给予关注。
在我所以往的研究动态中，我们介绍了《境外NGO管理法》所建立的基本法律框架。下面我们将讨论该法的实施和执行，以及在该法生效后所产生的一些问题和关注点。
中国政府一直关注着境外非政府组织在境内的角色，并且希望对其活动进行更多的管理。与此同时，政府已采取措施渐渐减少政府对境内非政府组织的直接控制。此外，民政部作为境内非政府组织的主要监管机构，发布了多批次“离岸社团”和“山寨社团"名单，其中大部分是由中国公民在海外注册，并且被民政部认定在中国大陆从事非法集资和招募会员活动的。
《境外NGO管理法》的近期执行
自《境外NGO管理法》于2016年4月公布后，公安部作为《境外NGO管理法》的监管机关，已经多次与外国政府官员、境外非政府组织以及其他的利益相关方就该法进行讨论。自2016年5月以来，公安部已经与来自美国、澳大利亚、德国和其他欧洲国家的许多外交官和代表团会晤并就新法进行讨论。
2016年11月28日，公安部发布了《办事指南》。该《办事指南》并未如境外非政府组织先前期待的一样，对《境外NGO管理法》作较多解释，而是规定了以下程序及其申请文件要求：（1）境外非政府组织代表机构的登记；（2）年度活动计划备案和年度检查；（3）临时活动备案，以及（4）其他有关事项。
2016年12月20日，公安部在其网站上公布了《活动领域和主管单位目录》。该《活动领域和主管单位目录》包括了40余个国家级部委和其所属省级厅局，这其中包括43个政府机构和4个具有深厚政府背景的社会团体。然而，一些之前常与境外非政府组织合作的政府机构并没有被列入《活动领域和主管单位目录》中，例如外交部和中国社会科学院。4个国内社会团体被授权作为业务主管单位，如中华全国妇女联合会。境外非政府组织需要根据其在中国的主要活动领域选择其代表机构的业务主管单位。
2017年1月，首批31家境外非政府组织的代表机构分别在北京、上海和广东的公安部门登记注册。在北京市公安局注册的20个境外非政府组织代表机构中的大部分都是已在民政部注册的外国基金会代表机构，并且通过提交补充材料的方式将其登记平移至北京市公安局。这一过程大约耗时两个星期。在上海和广东获得注册的境外非政府组织多是商会和行业协会。许多从民政部平移而来的境外非政府组织代表处获批了“中国”的活动范围，而不是若干个特定省份。
2017年1月，北京的税务机关和银行就如何办理境外非政府组织代表机构的税务登记以及如何为其开设银行账户获得了相关指导。
境外非政府组织的热点话题和关注要点
尽管《境外NGO管理法》已于2017年1月1日生效，许多境外非政府组织仍然对代表机构登记设立、临时活动备案的程序以及《境外NGO管理法》的理解存有疑问。下面是一些关注要点和未决问题：
1. 业务主管单位的选择
根据《境外NGO管理法》，要注册一个代表机构，境外非政府组织需要获得同意担任该代表机构业务主管单位的同意文件。然而，该法和《办事指南》没有规定业务主管单位的具体申请程序。好消息是，一些国家级和省级的政府机构已经向与其合作的境外非政府组织表示，他们正在起草申请业务主管单位同意文件的内部或公开程序。
在中国，许多境外非政府组织都在多个领域内开展活动。公安部《办事指南》要求这些境外非政府组织根据其在中国的主要活动领域来确定其业务主管单位。然而，如果没有政府机关的明晰指导，一些大型国际非政府组织很难决定其“主要活动领域”。此外，该法要求当代表机构的某一项目在多个业务主管单位职权范围内时，该代表机构的主管单位应就此与其他主管单位进行协商，但该法并没有规定业务主管单位之间应当如何进行协调。我们注意到一些领先的国际非政府组织已经就这个问题与其拟申请的业务主管单位联系，但大多数业务主管单位尚不明确该如何协调该工作。
在确定业务主管单位过程中最大的问题是，被指定可作为主管单位的政府机构没有动力成为业务主管单位。《境外NGO管理法》要求一些政府机构监督管理境外非政府组织，然而这些政府机构未能直接预见到监管境外非政府组织的好处。除了那些已经与政府机构建立了密切合作关系的组织外，大多数境外非政府组织仍在努力寻找一个政府机构作为其业务主管单位。我们注意到，不同地区的政府机构也可能有完全不同的态度。例如，一家境外非政府组织已经联系了民政部及各省级民政部门，发现西南地区的省级民政部门似乎比北京和天津等大城市的民政部门更加积极。
尽管一些地方的公安部门正在努力推动其他政府机构担任境外非政府组织的业务主管单位，但仍需要更清晰和详细的业务主管单位申请程序，以便境外非政府组织在中国顺利发展活动 。
2. “活动”的定义
任何在中国大陆开展“活动”的境外非政府组织都必须登记设立代表机构或者进行临时活动备案。但是《境外NGO管理法》本身和当地公安部门官员目前尚未能对“活动”给出明确定义。监管机构要求境外非政府组织就个案与他们沟通。
根据我们帮助境外非政府组织与公安部以及各地公安部门官员沟通的经验，以下是一些在该法下是否被认定为“活动”的例子，仅供参考：
- 社交媒体上的宣传活动，如微信、微博等 → 不是“活动”
- 管理层的小型闭门会议 → 不是“活动”
- 行业协会举办的有300余名与会者的大型年会 → 是“活动”
- 向境内机构授权出版物的商标或版权 → 不是“活动”
3. 《境外NGO管理法》下的行业协会、商会以及专业学会
单从字面来看，《境外NGO管理法》适用于各种境外非政府组织，但该法却主要以适应外国基金会和其他慈善团体活动模式的方式起草。行业协会、商会和专业学会（即“互益性组织”）是与慈善团体完全不同类型的境外非政府组织，但也落入新法的适用范围。例如，大多数互益性组织是由会员驱动的组织，但是新法禁止境外非政府组织在中国开展任何会员项目。
《境外NGO管理法》将如何适用于协会一直是境外协会间讨论的关键话题。我们注意到，公安部和地方公安部门表示他们意识到了该法与互益性组织的实践模式之间的差别，但是执法机构仍然需要时间来学习和了解互益性组织如何工作，以及它们与其他的非政府组织的区别。境外互益性组织需要与监管机关密切合作，发展一种合法并且与其业务相适应的模式。
4. 《境外NGO管理法》下的跨国公司的企业社会责任部门
除了境外非政府组织之外，其他的利益相关者也应注意遵守法律，特别是一些大型跨国公司。跨国公司过去常常会在其中国项目中与国际非政府组织合作。在《境外NGO管理法》出台之前，虽然大部分跨国公司的基金会在中国没有分支或者代表机构，但许多跨国公司使用其海外公司基金会与中国国内的慈善团体合作。在现在的《境外NGO管理法》下，这种做法可能会产生一些问题。
5. 境外学校、医院、研究机构和学术组织的豁免
《境外NGO管理法》第五十三条规定，境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织与境内学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织开展交流合作，不适用于该法。
第五十三条可以为受到豁免的境外非政府组织所用，他们可在中国大陆寻找相应的合作伙伴开展活动。
6. 会员制
《境外NGO管理法》明确禁止境外非政府组织在中国境内“发展会员”。根据我们与几个省份当地公安部门沟通的经验，各地公安部门往往倾向于对该条采用严格解释，并禁止境外非政府组织在中国大陆开展任何形式的会员发展活动。这种严格解释与中国专业人士希望加入全球性协会或获得成员资格和/或认证的需要有所冲突。
通常理解是《境外NGO管理法》禁止境外非政府组织在中国境内发展会员，但是该法实际上规定“境外非政府组织代表机构、开展临时活动的境外非政府组织不得在中国境内发展会员”而非简单地规定境外非政府组织不应在中国境内发展会员。因此，在中国大陆没有代表处或未备案开展临时活动的境外非政府组织是否可以得到这一限制的豁免仍待讨论。
尽管有上述规定，《境外NGO管理法》没有明确“会员资格”的定义。如果不称为“会员资格”，则一些境外非政府组织很可能被允许组织一些参与者不享有会员权利、但是可以订阅行业动态新闻、近期会议和活动信息的项目。
7. 如何申请境外非政府组织代表处的税收优惠资格？
许多领先的研究《境外NGO管理法》的大学教授近日提到，税务机关正在与公安部合作制定关于税收优惠的法规。
我们注意到，即使是境内的非政府组织，也很难从税务机关处获得税收优惠资格。然而如上所述，中国正在改革境内非政府组织领域，包括使境内非政府组织可以更容易申请到税收优惠资格。
此外，今年2月底，国务院向全国人民代表大会提交了《中华人民共和国企业所得税法》修订草案以供其审阅。根据新闻报道，该修订涉及到企业向慈善机构捐款可能获得的税收减免。
8. 《境外NGO管理法》与新的慈善法以及其他法律的关系
2016年9月，《中华人民共和国慈善法》生效。民政部及其地方民政部门已经颁布了一系列实施慈善法的新法规。然而，目前仍不清楚《慈善法》将如何与《境外NGO管理法》互动衔接。例如，社会组织被列为境外非政府组织临时活动的中方合作单位选择之一，社会组织需要获得“有关机关”的同意书。但目前尚不清楚谁是“有关机关”，如何申请同意文件以及需要提供什么材料等。
9. 其他事宜
《境外NGO管理法》要求境外非政府组织代表处在每年的1月31日前向业务主管单位提交上一年度的年度报告。由于年度报告包含大量信息，包括经审计的财务报表，对于许多境外非政府组织代表处，这一时间要求在实践中可能不太可行。我们相信这一要求可能需要进一步阐明。
普盈评论
每个境外非政府组织都互不相同，单一方案并不能适用于所有组织。但是，我们建议每个境外非政府组织都采取以下步骤来考虑《境外NGO管理法》将如何适用其组织：
1. 全面分析中国业务
我们已经与许多境外非政府组织合作，在新法下探讨其在中国的业务战略。我们建议境外非政府组织不应急于设立一个代表机构，而应审视其现有和未来的在华活动和项目，并全面分析新法可能带来的法律风险，以确定是否需要注册代表机构或是进行临时活动备案。
2. 密切关注法律的最新发展
虽然该法已于2017年1月1日生效，但是许多悬而未决的问题仍待公安部及地方公安部门的阐明。
之前，许多境外非政府组织从公安部和地方公安机关官员了解到，一个境外非政府组织应该在其拥有办公地点的每个省份注册一个代表处。然而，许多第一批从民政部平移到北京市公安局的境外非政府组织被批准覆盖中国所有省份。此外，最近，一些公安机关（如北京市公安局）也可能允许在北京注册的组织在其他省份建立办事场所。
3. 与中国政府机构和相关合作方密切合作，探索新法下的中国业务战略
《境外NGO管理法》要求境外非政府组织获得业务主管单位的同意以注册其代表机构，并与中方合作单位合作对其临时活动进行备案。公安部官员曾强调，业务主管单位应当在监督境外非政府组织代表处的日常运作中发挥关键作用。我们注意到一些国际非政府组织难以找到一个业务主管单位以注册代表机构，这凸显了与政府机构密切合作的重要性。在《境外NGO管理法》出台之前，一些国际组织可能没有与政府机构合作，仅依靠自己的努力在中国运作项目，这在新法下将会更加困难。
尽管《境外NGO管理法》明确禁止发展会员，但北京和上海地方公安局的官员确认，境外非政府组织可以将境内非政府组织的会员项目与自己的会员项目衔接，但这些会员不能成为境外非政府组织的会员。
美国普盈律师事务所的中国律师团队多年来一直与许多国际非政府组织、外国商会和咨询公司合作探索其在中国的业务战略，并长期帮助许多外国基金会、行业协会、专业学会、非营利行业内的服务提供商和各种其他境外非政府组织探索《境外NGO管理法》的适用。