2017反不正当竞争法修订草案商业贿赂条款评析
03/07/2017David A. Livdahl, 盛佳(Jenny Sheng), 李晶(Jing Li), 李慧媛(Lisa Li)
摘要
2017修订草案删除了2016送审稿中旨在使商业贿赂监管更加清晰的若干条款
2017修订草案限制了“第三方”的范围
2017年2月22日，《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（“2017修订草案”）被提交给全国人民代表大会常务委员会进行首次审议。与国务院法制办公室2016年发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（“2016送审稿”）相比，2017修订草案对商业贿赂条款进行了大幅修改。
2016年2月25日，国务院法制办公室发布了2016送审稿向公众征求意见。在我所以往的研究动态中，我们对2016送审稿中的商业贿赂条款进行了介绍，包括三类商业贿赂行为、第三方的概念、员工行为以及处罚的规定。
本文旨在分析2017修订草案对商业贿赂条款的最新修订内容、以及这些条款所带来的潜在影响、问题或关注点。
2017修订草案的主要变化
以下是我们对2017修订草案主要变化的总结，这些变化与2016送审稿以及现行《反不正当竞争法》都有所区别：
1. 商业贿赂未作明确定义
2016送审稿为商业贿赂提供了监管意义上的定义，即商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。这是第一次以立法形式为商业贿赂提供了一个明确清晰的一般化定义。此外，2016送审稿为商业贿赂行为的监管建立起一个更清晰的法律框架，它规定了构成商业贿赂行为的若干要素，包括“给付或者承诺给付”、“经济利益”以及“第三方”等。
但是2017修订草案删除了上述定义。2017修订草案规定，经营者不得采用“财物或者其他手段”贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方，该条款又回到了1993年生效的现行《反不正当竞争法》中对商业贿赂的定义方法，但该定义的不确定性曾受到法律专业人士的广泛质疑。
“经济利益”一词在2017修订草案中被删除。一些专业人士解释称这是因为“财物或其他手段”的范围比“经济利益”更加广泛。
2017修订草案还留下一个问题，即“承诺给付”财物或其他手段给交易相对方或者可能影响交易的第三方的行为是否会被视为商业贿赂。这个问题可能会在未来的修订中得以澄清。
2. 对“第三方”范围的限制
尽管2017修订草案保留了2016送审稿中引入的“第三方”的概念，但对“第三方”的定义增加了一定限制。根据2017修订草案的规定，可能影响交易的第三方仅指“可能利用职权对交易产生影响的单位和个人”（例如公司高管）。
然而，在实践中，经营者向交易对方高管的配偶或子女、退休的前高管或与该高管有密切关系的其他人提供财物以寻求交易机会的情况很普遍。此外，在国家工商行政管理总局（以下简称“工商总局”，商业贿赂的执法监督机关）颁布的若干规范性文件中以及工商总局和地方工商行政管理机关所处罚的许多案例中，工商总局已经作出认定，即对不具有“交易相对方的职权”但是对交易有实质影响的单位或者个人（例如办公楼的建筑施工设计单位）提供财物属于商业贿赂行为。[1]
因此，2017修订草案中规定的第三方的范围可能过于狭窄，无法涵盖商业贿赂所有情形，与当前实践做法可能也不一致。
3. 删除2016送审稿中明确的两种商业贿赂行为
2016送审稿指出了三种典型的经营者商业贿赂行为，即（1）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；（2）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；（3）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。
2017修订草案删除了前两种商业贿赂行为，并如上文第一节和第二节所述修改了第三种商业贿赂行为。
The 2017 Draft Amendments delete the first two types of commercial bribery and revise the third type of commercial bribery as mentioned in Section 1 and Section 2 above.
尽管2017修订草案删除了第二种商业贿赂，但是工商总局于1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“《暂行规定》”）中规定了有关如实入账的相关要求。此外，在实践中，经营者和交易相对方双方是否在会计账簿中“如实入账”是工商总局和地方工商行政管理机关在认定某项活动是否属于商业贿赂时所考虑的重要因素之一。因此，经营者仍需要特别注意保证准确的会计记录。
4. 减轻雇主对员工不当行为的证明责任
2016送审稿规定，如果员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。这为经营者带来了较重的举证责任。
2017修订草案修改了上述规定，即对于员工的任何不当行为，经营者只需要有证据证明员工的行为属于个人行为，而不是经营者的行为即可。这将减轻经营者的举证责任。但是2017修订草案没有对如何确定个人行为给出明确指示，该问题应当在第二稿修订草案中予以澄清。
5. 对商业贿赂的处罚
根据2016送审稿，对未构成刑事犯罪的商业贿赂的处罚是非法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款。2017修订草案将未构成刑事犯罪的商业贿赂的罚款额度修改为“人民币10万元（约合14,555美元）至人民币300万元（约合436,655美元）”，远超现行《反不正当竞争法》中所规定的人民币1万至20万元的处罚，但是新的草案中并未规定计算罚款金额的公式或方法。
2016送审稿和2017修订草案均删除了现行《反不正当竞争法》中规定的没收所有非法所得的处罚。
6. 妨碍《反不正当竞争法》执法的行为将由公安部门监管
根据2017修订草案，如果妨碍《反不正当竞争法》执法的行为同时还违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》（“《治安管理处罚法》”）的规定，公安部和地方公安部门有权对此类行为进行处罚。这个变化有利有弊：好的一面是，工商总局及其地方工商行政管理部门在对类似行为进行处罚时的自由裁量权被削弱了。但是，如果某些妨碍《反不正当竞争法》执法的行为，并未达到违反《治安管理处罚法》的程度时，包括（1）隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的；及（2）伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案等行为，相关经营者可能不会受到处罚。
普盈观点
总的来说，我们认为2017修订草案对现行《反不正当竞争法》进行了一定程度的改进（例如引入了“第三方”的概念，并且提高了违法行为的罚款金额）。但是2017修订草案中删除了2016送审稿中旨在使法律规定更加清晰的若干条款（例如规定了商业贿赂的定义和计算违法罚金的公式）。
我们希望全国人民代表大会常务委员会在完成2017修订草案公众意见的征询程序和第二次审议之后，能够发布该修订草案的新版本，对构成商业贿赂的关键要素提供更清晰的解释。我们会就该法的主要变动及时通知您。