中国拟加强对商业贿赂的监管
04/19/2016David A. Livdahl, 盛佳(Jenny Sheng), 许春彬(Chunbin Xu)
近日，国务院法制办公室公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订案草送审稿）》（“修订草案”），并同时向社会公开征求意见。该修订草案旨在对已经颁布20多年的现行《反不正当竞争法》进行修订，以进一步促进市场公平竞争并为消费者提供更好的保护。
该修订草案对多种不正当竞争行为进行了详细规定，例如商业贿赂、侵犯商业秘密、引人误解的商业宣传行为、利用商业标识实施的市场混淆行为和不正当有奖促销行为等。本文旨在分析该修正草案中对于商业贿赂相关条款的修订内容。
明确三类商业贿赂行为
该修订草案将经营者实施的下列三类行为确认为商业贿赂行为。
- 在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益。值得注意的是，该修订草案旨在消除针对公共服务领域内的单位以及个人的商业行贿行为，例如公立学校、公立医院以及其他公立组织。
- 经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益。该条款和《美国反海外腐败法》（“FCPA”）中关于会计账簿和会计记录的规定相仿。该条款要求经营者必须将经济利益的给付情况全部如实入账，这一标准较现行《反不正当竞争法》下对折扣和回扣的记账要求更高。
- 给付或者承诺给付对交易有影响的第三方经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。如下文阐述，该修订草案将对交易有影响的“第三方”纳入到商业贿赂的概念中来，无论该第三方是否直接参与交易。同时，与《美国反海外腐败法》FCPA的规定相仿，修订草案也明确规定即使一项贿赂并没有实际发生，但承诺给付经济利益的行为就可以被认定为商业贿赂行为。
将“第三方”纳入商业贿赂的概念
修订草案将可能影响交易的“第三方”纳入到商业贿赂的概念中，不论该第三方是否直接参与交易。
该条款中的“第三方”主要包括招标代理机构、评估机构、分销商以及其他可能不直接参与交易但会对交易产生影响的第三方主体。例如，在建筑材料供应商与某建设项目所有人和/或承包人的材料供应和采购交易中，项目的设计单位是第三方，并未直接参与在采购和供应的交易中。但如果建筑材料供应商为了获得更大的机会向建设项目所有人和/或承包人销售其产品，而向项目设计单位提供了经济利益以使项目设计单位在项目设计文件中设定了有利于该材料供应商的建筑材料要求，则该供应商可能会因为向第三方给付了经济利益而违反修订草案下的反商业贿赂条款。实践中，在修订草案公布之前，国家工商行政管理总局在其处理的一部分执法案件中已经确认经营者通过向第三方给付经济利益来换取交易机会的行为构成商业贿赂，该经营者应当承担法律责任并接受处罚。因此，经营者在与不直接参与交易的第三方进行商业往来时需要特别注意，应当就第三方服务提供者的筛选和聘用建立严格的合规审查程序，并就如何与第三方进行商业往来制定严格且实际的策略。
员工的不正当行为可能会被认定为雇主的违法行为
该修订草案规定，如员工利用商业贿赂为其雇主争取交易机会或竞争优势，应当将其认定为经营者的行为，除非其雇主有足够且清楚的证据证明该员工的行为违背了雇主经营者的意愿和指示。
该规定在密切监督员工行为上对经营者施加了更多的要求。经营者需要审查其现有的行为准则以及相关的反腐败政策，以确定自身是否已经执行了充分的程序对其员工在交易活动中与交易方或者第三方之间的交往行为进行监督和管理。
加强处罚力度
对于不构成犯罪行为的商业贿赂行为，现行《反不正当竞争法》除没收违法所得外，还会依据情节对经营者处以一万元人民币（大约为1,538美元）以上二十万元人民币（大约为30,770美元）以下的罚款。修订草案取消了“没收违法所得”这项处罚措施，并将罚款数额修改为“违法经营额的百分之十以上百分之三十以下”。
此外，在现行《反不正当竞争法》规定的强制措施基础上，该修订草案还增加了一系列工商总局以及其他监督机关可以实施的强制措施，包括：（1）进入经营场所或者其他场所进行现场检查；（2）查封相关证据材料；以及（3）向司法机关申请冻结资金。
总而言之，该修订草案为判定商业贿赂行为提供了更加清晰的法律框架，并支持了工商总局以及其他政府机关在打击商业贿赂上的执法实践。我所建议各公司应当在其法律合规部门和外部律师的协助下对其现存的合规程序进行审查，以减少风险。